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3. 당사자표시의 정정
가. 당사자표시정정 신청과 처리
소제기 당시에 확정된 당사자의 표시에 의문이 있거나 당사자가 정확히 표시되지 않은 경우에 그 표시를 정확히 정정하는 것을 '당사자표시정정'이라 한다. 당사자표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용된다는 점에서 후술하는 '당사자의 변경'과 구별되나, 실제에 있어서 단순한 당사자의 표시정정인지, 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기가 쉽지 않다.
당사자표시정정 신청이 있을 경우에는 문건으로 전산입력하고, 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 당사자 표시가 확정된 당사자의 올바른 표시이며 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 피고의 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결). 따라서 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 정당한 당사자능력이 있는 사람으로 당사자표시를 정정하게 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결, 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).
만약 표시정정을 허용할 경우에는 별도의 명시적인 결정을 할 필요 없이 이후의 소송절차(기일통지, 조서작성, 판결서 작성 등)에서 정정 신청된 바에 따라 당사자의 표시를 해 줌으로써 족하다. 그러나 당사자표시정정은 당사자의 신청이 있을 때에 한하여 허용되고, 이는 소장에서의 필수적 기재사항인 당사자 표시를 정정하는 것이므로 소 변경신청서에 준하여 당사자에게 송달하고 변론(준비)기일에 이를 진술하는 것이 실무례이다.
반대로 정정신청을 불허할 경우에는 반드시 즉시 불허의 결정을 하여야 한다(이후의 소송절차에서는 종전대로 표시를 하게 될 것이다). 정정신청이 불허될 경우란 주로 당사자가 변경되는 결과가 생기는 경우일 터인데, 만약 즉시 불허의 결정을 하지 아니한 채 만연히 새로운 당사자를 대상으로 하여 이후의 절차를 진행하였다가 종국판결 단계에서 정정신청을 불허하게 된다면 판결절차가 위법하게 되는 결과가 될 수 있어 부당하기 때문이다.
만일 당사자가 변경되는 결과가 되어 당사자표시 정정이 허용될 수는 없으나 민사소송법 260조에 의한 피고의 경정이 가능한 경우에는 피고경정 신청을 하도록 권고해야 할 것이다.
나. 당사자표시정정 신청이 허용된 경우
판례는 아래에서 보는 바와 같이 순수한 의미에서의 오기의 정정 뿐만 아니라 보다 넓은 범위에서 당사자표시정정을 허용하고 있다. 이는 판례가 당사자의 확정에 관하여 실질적 표시설을 채택하고 있기 때문이다. 1990년 개정 민사소송법 234조의2(2002년 개정 민사소송법 260조)로서 피고의 경정이 허용되기 이전에는 판례가 당사자의 의사를 존중하여 실질적으로는 당사자의 변경으로 보이는 경우에도 당사자표시정정을 허용하여 구제한 듯한 사례가 있으나, 그러한 경우에는 당사자표시정정이 허용되어서는 안 될 것이다.
(1) 이미 사망한 자를 상대로 소를 제기하였다가 그 표시를 재산상속인으로 정정하는 경우
원고가 사망자를 그가 사망한 사실을 모르고 피고로 표시하여 소를 제기하였을 경우에는 사실상 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결). 대법원이 당사자 확정에 관하여 부분적으로 의사설에 따른 것으로 보인다. 표시설에 의하면 당초 사망자를 상대로 한 소송은 당사자가 실재하지 아니한 소송으로 되어 부적법하게 되고, 이를 재산상속인으로 정정하는 것은 동일성을 벗어나 허용될 수 없으나, 사망자의 상속인이 현실적으로 소송에 관여하여 스스로 소송을 수행함으로써 상속인과 실질적인 소송관계가 성립된 경우라면 신의칙상 상속인에게 그 소송수행의 결과나 판결의 효력을 인수시키는 것이 타당할 것이다.
(2) 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 종중의 명칭을 변경 또는 정정하는 경우
ㅇ 파평윤씨 이조참판공파 용정종중→파평윤씨 판서공(휘 : 세징)파 종중(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결)
ㅇ 학성이씨 월진파 종중→학성이씨 월진파 시진공 종중(대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1737 판결)
ㅇ 수원백씨 선전공파 종친회→수원백씨 선전공파 대구시 노옥동 문중(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1774 판결)
(3) 2차의 정정에 의하여 당초의 표시로 환원된 경우
ㅇ 원고 부재자 갑(재산관리인 을)→원고 망 갑의 재산상속인 을→ 원고 부재자 갑(재산관리인 을)(대법원 1972. 12. 26. 선고 72다 2128 판결)
ㅇ 피고 갑→피고 ㅇㅇ학교(대표자 갑)→피고 갑(대법원 1978. 8 22 선고 78다1205 판결)
(4 ) 제소자의 의사에 비추어 착오 또는 오기임이 분명한 경우
ㅇ 고산문 → 재단법인 전라북도 향교재단(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결)
(5) 기타
그 밖에 '원고 ㅇㅇ학교 대표자 갑'을 '원고 갑'으로 표시정정을 허용한 사례(대법원 1962. 5. 10. 선고 4294행상102 판결) 및 이에 반대되는 사례(대법원 1957. 5. 25. 선고 4289민상612, 613 판결)가 있으나, 다음에서 보는 바와 같이 최근의 판례는 이러한 표시정정을 불허하는 추세에 있다.
다. 당사자표시정정 신청이 불허된 경우
판례가 당사자표시정정의 범위를 넘는 당사자의 변경에 해당한다 하여 불허한 경우는 다음과 같다. 다만, 뒤의 당사자의 변경에 대한 설명에서 보는 바와 같이 1990년 개정 민사소송법이 필수적 공동소송인의 추가와 피고의 경정을 허용하였고, 2002년 개정 민사소송법이 예비적, 선택적 공동소송인의 추가를 허용하고 있음을 유념해야 한다.
(1) 새로운 당사자의 추가는 불허
ㅇ 사망자를 피고로 소를 제기하였다가 상속인으로 당사자표시정정을 하면서 일부 누락된 상속인을 항소심에서 추가(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결)
ㅇ 상고하지 아니하였던 다른 당사자를 상고인으로 추가(대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결)
(2) 동일성이 전혀 없는 변경의 불허
ㅇ 원고 갑→원고 을(을은 갑의 아버지임)(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2161 판결)
(3) 법인이나 법인이 아닌 사단과 그 대표자 개인간 변경의 불허
ㅇ 원고 주식회사 ㅇㅇ 대표이사 갑→갑(대법원 1986.9.23 선고 85 누953 판결)
ㅇ 종회의 대표자 개인 →종회 자체(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다 61243 판결)
ㅇ 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가 신청(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결)
ㅇ 정보공개거부처분을 받은 개인이 원고로 취소소송을 제기하였다가 항소심에서 원고 표시를 개인에서 시민단체로 정정하면서 그 대표자로 자신의 이름을 기재(대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두 8459 판결)
(4) 기타
그 밖에 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 문중의 성격을 종중유사의 단체로 변경하거나(대법원 1994. 5. 10 선고 93다53955 판결), 종중원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 것(대법원 1999. 4. 13 선고 98다50722 판결), 권리능력 없는 사단인 부락의 구성원 중 일부를 부락으로 정정하는 것(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결), 갑을 공동선조로 하는 종중을 갑의 후손인 을을 공동선조로 하는 종중으로 변경하는 것(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다58870 판결) 등은 불허 되었다.
법원실무제요 민사소송[Ⅰ].txt -254~259