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위자료(Consolation money)는 "그 성질상 회복될 수 없는 것이고 또한 금전으로 회복되기도 어려운 손해"이다. 이러한 위자료의 법적성질을 "전보적배상설"로 보고 있으며, 그 기능으로 손해전보의 기능과 위자로서 만족기능, 제재적 기능, 그리고 손해전보의 불균형을 어느 정도 보완하는 기능이 있다.
‘손해(損害)’는 “법익에 관하여 받은 불이익 또는 법익에 대한 모든 비자발적 손실”이라 정의된다. 이는 비자발적인 것에 기초한다는 점에서 자발적 불이익인 ‘비용’과 구별된다.
* 민법의 손해배상
- 채무불이행에 의한 손해배상: 민법 제393조∼제399조에 에 관한 규정
- 불법행위에 의한 손해배상: 민법 제763조에 의하여 제393조 이하의 규정을 준용
민법 제750조에서는 타인의 위법한 행위로 어떤 사람의 권리(인격권 포함)를 침해하여 손해가 발생하면, 해자는 피해자에게 그 손해를 배상하도록 규정
- 손해에 개념: 아무런 정의를 내리고 있지 않기 때문에 이를 엄밀하게 정의하는 것은 매우 어려움.
* 불법행위에 의한 가해자가 피해자에게 배상하여야 하는 손해는 상당인과관계에 있는 모든 손해다.
- 1. 적극적 손해인『재산적 손해』
- 2. 소극적 손해인『일실이익』및『재산 이외의 손해(비재산적 손해ㆍ무형의 손해ㆍ정신적 손해)』.
* 불법행위에 의한 "재산 이외의 손해"배상에대하여는 민법 제751조 제1항은 “타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다”고 규정하고, 동법 제752조는 “타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해 없는 경우에도 손해배상의책임이 있다”고 규정하고 있다. 이와 같이 피해자가 재산이외의 생명ㆍ신체ㆍ자유ㆍ명예ㆍ신용ㆍ정조 등 인격적인 이익을 침해당한 때에는 가해자에 대하여 재산이외의 손해, 즉 정신적 손해에 대한 배상을 청구하는데 이것이 이른바위자료 청구의 문제이다